בעקבות פסק הדין העליון בעניין תנובה מרכז שיתופי - האם פיצוי לפי סעיף 197 לחות התכנון והבניה הינו פיצוי בגין הפקעה לצורכי מס ערך מוסף 

בסדרת מאמרים ורשימות שפרסמנו בעקבות פסק הדין במחוזי בענין תנובה מארכז שיתופי (ע"ש 870/02) עמדנו על ההשלכות המעניינות של פסיקת בית המשפט המחוזי לפיה יש לראות בהליך הפגיעה במקרקעין כחלק מהליך ההפקעה עצמו ומכאן שפיצויים הניתנים בגין פגיעה במקרקעין חייבים במע"מ כדרכם של פיצויי הפקעה. פסיקה זו של בית המשפט המחוזי עלתה על שולחנו של בית המשפט העליון על ידי חברת תנובה בערעור אותו הגישה על פסק הדין. נזכיר בקצרה את פרטי המקרה. המערערת (תנובה) הייתה בעלת זכויות במקרקעין שסווגו כ-"לצרכי תעשיה". בתוכנית שפורסמה שונה סיווגם ל-"דרך" (צורכי ציבור), לשם הפקעתם. במסגרת הליכי הפיצוי הגיעה המערערת להסכם עם הוועדה המקומית בדבר פיצוי, בגין הפגיעה במקרקעין ובדבר פיצוי נוסף בגין ההפקעה. לטענת המערערת לא היה מקום למסות את הפיצויים, שנתקבלו בידיה בגין הפגיעה במקרקעין.
בית המשפט דחה את טענת המערערת וקבע, כי פגיעה במקרקעין כשלב תכנוני היא חלק בלתי נפרד מהליך ההפקעה. מכאן, שאין לקבוע דין שונה לעניין המס לפיצוי בגין פגיעה במקרקעין מהדין, שנקבע לפיצוי בגין ההפקעה החייבים במע"מ.
לדעת בית המשפט, הליך פגיעה במקרקעין אינו הליך נפרד ולמעשה, מבחינת מהות הדברים מדובר בחלק מהליך ה-"הפקעה", הנעשה בשני שלבים (תכנוני + קנייני). מכאן, היות שהליך הפגיעה מהווה חלק מהליך ההפקעה ומכיוון שהפקעה בתמורה נקבעה במפורש כ"מכר" לצורכי חוק מע"מ, הרי גם על הפיצוי בגין הפגיעה במקרקעין להתחייב במע"מ.
בית המשפט העליון אליו הגיע הדיון בפסק הדין, דחה את ערעורה של תנובה על שומת העסקאות. בית המשפט בחר הימנעא מדיון בשאלה האם פיצויים לפי סעיף 197 לחוק התכנון והבניה הינם פיצויי הפקעה החייבים במע"מ וקבעי שבמקרה המדובר ברור היה שנדונו פיצויי הפקעה ממשיים בלבד. כך ניתן ללמוד מן הפניה לשמאי המכריע שנתבקש לערוך חוו"ד ביחס לפיצויי הפקעה, כך ניתן ללמוד מחוות הדעת עצמה של אותו שמאי מכריע שעסקה בפיצויי הפקעה ולא איזכרה בשום מקום פיצויים לפי סעיף 197 האמור ומעל הכל בשום מקום לא הביאה המערערת הוכחה באשר לחלק מן הפיצוי אשר ניתן לה לכאורה לא בגין הפקעה אלא בגין פיצויים על פי סעיף 197 האמור.
לאור פסיקה זו של בית המשפט העליון ניתן להציג שתי עמדות חלופיות. האחת, לפיה היות ובית המשפט העליון בחר להימנע מדיון מהותי בשאלה האם פיצוי לפי סעיף 197 לחוק התכנון והבניה הינו פיצוי על הפקעה, הרי שהלכת בית המשפט המחוזי נותרה בעינה בהתאם למעמד הנורמטיבי של ספיקות בית המשפט המחוזי - פס"ד מנחה.
מנגד ניתן להציג עמדה לפיה מדברי בית המשפט העליון ניכר כי הוא סבור כי במקרה זה ובהתאם לעובדות המקרה כלל לא ניתן לדון בשאלה האם פיצוי על פי סעיף 197 הינו "פיצוי בגין הפקעה" ובכך יש למעשה להפקיע את החלטת בעית המשפט המחוזי.
נציין כי לטעמנו יש להימנע מיישום החלטת בית המשפט המחוזי, החלטה שלטעמנו עומדת בניגוד לכוונת מחוקק חוק מע"מ. יחד עם זאת במידה והחלטת בית המשפט המחוזי תיושם הרי שיהיו לכך מס' השלכות לבד מן החיוב במע"מ בגין פיצויי הפגיעה. בין השאר ניתן להזכיר כי אם פיצויי פגיעה=פיצויי הפקעה הרי שניתן להחיל על פיצויים אלו את ההטבות שקובעים חוק מיסוי מקרקעין ופקודת מס הכנסה לפיצויי הפקעת מקרקעין. כך לדוגמא,
סעיף 91 לפקודה קובע את שיעור המס על רווח הון. סעיף קטן (ז) בסעיף 91 לפקודה קובע, כי:
המס שיחול על ריווח הון בהפקעת נכס הוא מחצית המס המתחייב על פי סעיפים קטנים (א) עד (ו) לסעיף האמור. בדומה סעיף 48ג(א) לחוק מיסוי מקרקעין קובע גם הוא שיעורי מס מיוחדים לעניין הפקעה (תוך שהוא מסייג מתחולתם את מס הרכישה שבו מתחייב יחיד). אלא שבסעיף זה מבוצעת ההנחה באמצעות מנגנון זיכוי, שעיקרו זיכוי בסך 50%.
נפקות נוספת מכוח פסק הדין עשויה לצמוח בנוגע להפרשי הצמדה, ששולמו בגין פגיעה במקרקעין ליחידים, שבידיהם נכסי מקרקעין המשמשים כרכוש קבוע בעסק (דוגמת קרקע המשמשת לחקלאות), או למי שאינם יחידים (חברה וכו'). עתה לאור פסק הדין, יוכלו הללו לדרוש פטור ממס הכנסה על הפרשי ההצמדה, בהתאם לסעיף 9(13א) לפקודה.
לאור האמור, מקום שבו יפעילו רשויות מע"מ את הפרשנות שנקבעה בספק הדין המחוזי בעניין תנובה מומלץ כי אותו נישום יפנה לקבלת ההטבות המקבילות, המגיעות לו לפי פרשנות זו לעניין מס הכנסה ולעניין מס שבח, כפי שפורטו לעיל.
מכל מקום מומלץ כי לפחות לצורכי מע"מ, מי שעומד לפתחו של הליך פגיעה במקרקעין ידאג להטביע סממנים של אבחנה ושל הבדלה בין הליך זה להליך ההפקעה הקרב ובא, בניגוד לפרשת תנובה שם נעדרו סממנים אלה (לדוגמה: הזמנת חוות דעת שמאי שונות ונפרדות בעבור הליך הפגיעה ובעבור הליך ההפקעה ועוד).